依法可以不招標的工程項目未經招標主管部門審批直接發包所簽合同有效
來源：廣州寶誠招標代理咨詢有限公司 | 發布時間：2016/8/16
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2012年12月29日，某煉油化工公司（合同甲方）與某設計院和某新能源科技公司組成的聯合體（合同乙方）簽訂了《某項目低溫熱水發電系統EPC總承包合同》，約定由聯合體共同承包該低溫熱水發電系統工程，承包范圍包括工程設計、物資采購、工程施工、配合聯動試車及投料試車等工作。2014年6月24日，因工期延誤引發糾紛，某煉油化工公司作為原告，以某設計院和某新能源科技公司為共同被告，將其起訴至法院。
庭審中雙方的一個主要爭議焦點是合同效力問題。被告答辯稱：本工程系國有資金投資的電力工程項目，根據《招標投標法》有關規定，必須進行招標，原告應當招標而未招標，并且未經行政審批程序直接發包，所簽訂的合同無效。原告則認為：本工程采用專利技術，可以不招標，直接發包簽訂合同有效。
本案經法院審理后，于2015年3月16日做出判決，對上述爭議焦點，法院認為“《招標投標法》第三條第（二）項規定：在中華人民共和國境內進行下列工程建設項目包括項目的勘察、設計、施工、監理以及與工程建設有關的重要設備、材料等的采購，必須進行招標。全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目。涉案工程投入的資金主要來源為國有資金，按上述規定本應招投標，但《招標投標法實施條例》第九條規定：除招標投標法第六十六條規定的可以不進行招標的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進行招標：（一）需要采用不可替代的專利或者專有技術。涉案工程采用某新能源科技公司獨家擁有的某動力循環專利技術，依照上述規定可不進行招投標，故原被告之間的承包合同并不違法，屬合法有效合同。”
本案的上述爭議焦點中實際存在兩個問題：一是涉案工程是否符合可以不招標情形的規定？二是本應招標的工程項目，符合可以不招標情形規定的，是否需要經過行政審批程序？
根據《招標投標法實施條例》第九條第一款規定：“除招標投標法第六十六條規定的可以不進行招標的特殊情況外，有下列情形之一的，可以不進行招標：（一）需要采用不可替代的專利或者專有技術；（二）采購人依法能夠自行建設、生產或者提供；（三）已通過招標方式選定的特許經營項目投資人依法能夠自行建設、生產或者提供；（四）需要向原中標人采購工程、貨物或者服務，否則將影響施工或者功能配套要求；（五）國家規定的其他特殊情形。”根據上述規定，本應招標的工程項目，需要采用不可替代的專利或者專有技術的，可以不進行招標。涉案工程采用了某新能源科技公司獨家擁有的某動力循環專利技術，符合可以不招標情形的規定，因此合同有效。
但更進一步的問題是，對于項目業主尤其是國有企業而言，雖然符合可以不招標的情形，但將本應招標的工程項目直接發包，需不需要經過行政審批呢？
鑒于《招標投標法實施條例》并未規定符合可以不招標情形的工程項目不招標需要行政審批，因此應當認為，對于本應招標的工程項目，若符合《招標投標法實施條例》第九條規定可以不招標情形的，項目業主不招標而直接發包，無須經過行政審批。這一點，在部分地區的地方性法規修訂時，將原有的不招標應經行政審批的規定刪除中也有體現。以浙江省為例，2006年4月1日起施行的《浙江省招標投標條例》第十條規定：“本條例第七條、第八條所列項目，有下列情形之一的，可以不招標：（一）涉及國家安全、國家秘密或者搶險救災而不適宜招標的；（二）采用特定專利或者專有技術而無法達到投標人法定人數要求的；（三）法律、法規規定可以不招標的其他情形。前款規定的工程建設項目不招標的，應當經項目審批部門或者核準部門批準；屬于省重點工程建設項目的，應當經省人民政府批準。法律、行政法規對批準主體另有規定的，從其規定。”然而，《浙江省招標投標條例》于2014年5月28日修正后，刪除了上述規定。
由此可見，對于本應招標的工程項目符合可以不招標情形的，項目業主可以直接發包，無須經過行政審批程序，所簽訂的合同合法有效。
（文章來源：招標采購管理）
